¿De qué hablamos cuando hablamos de una restricción constitucional expresa?

Marte Guia Ferrer[1]

 

Para una aproximación a efecto de esclarecer  esta interrogante se debe partir de lo que pareciera ser una obviedad: la restricción a un derecho humano debe estar contenida en la Constitución. No obstante, no lo es tanto si por Constitución entendemos también a su contenido extendido con las normas de fuente internacional. Cabría preguntarse: ¿Deben considerarse como restricciones constitucionales a las contenidas en los tratados internacionales?

Aprecio que no, ya que el sentido de la contradicción de tesis 293/2011 lo fue en relación a las propuestas por el Poder Constituyente, no a las integradas con el parámetro de control de regularidad constitucional.

Por otro lado, hay que distinguir que al hablar de una restricción constitucional conlleva también la problemática de si una norma restrictiva de ese nivel puede considerarse inconstitucional[2], como cuando se habla de una restricción a derechos contenida en alguna legislación secundaria que deba contrastarse con la propia Constitución.  

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado -hasta hoy- que es imposible considerar que alguna de sus disposiciones no deban ser observadas por ser contrarias a lo dispuesto en otras, en razón de que todas tienen la misma jerarquía.[3] No obstante, ello pasa por alto que al texto constitucional se le puede utilizar para constitucionalizar al autoritarismo, como continente de una voluntad popular que resulte antagónica a la dignidad humana, sobre todo cuando la partidocracia es un riesgo latente en los Estados contemporáneos[4], como México, donde durante varias décadas existió un solo partido gobernante.

Bajo ese orden de ideas, para efectos de este breve estudio, se puede señalar como restricción a un derecho humano, la que esté contenida directamente en la Constitución, ya que como lo menciona el profesor Robert Alexy[5], si no está en ese cuerpo normativo, solo se puede hablar de una intervención.

¿Pero qué es lo que se restringe de los derechos? Para el jurista alemán y de conformidad a la teoría externa, cuando se trata de reglas, son las posiciones prima facie, cuando se trata de principios, es a su realización.

Hablamos de reglas cuando estamos frente a un mandato definitivo, que puede ser o no satisfecho, por lo que en su aplicación se utiliza la subsunción. Por otro lado, los principios son un mandato de optimización, que debe ser realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas; por tanto, su aplicación distintiva es la ponderación[6].

Para ejemplificar en el caso de las reglas, el jurista alemán expone que mientras no sea válido el mandato según el cual las personas motociclistas deban usar casco, estas pueden optar por llevarlo o no (libertad prima facie), de conformidad a su libertad de actuación. Sin embargo, tan pronto como el mandato cobra validez y les obliga a usar dicha protección, restringe su derecho fundamental al sustituir su libertad prima facie por una libertad no definitiva.

Así, del mismo modo que Alexy distingue que una restricción a un derecho solo puede estar en la Constitución y si está en una norma secundaria, solo se puede denominar intervención, para Aharon Barak[7], solo se puede hablar de una restricción a un derecho fundamental si no hay lugar a un cambio constitucional, en caso contrario, estaríamos frente a una modificación del derecho, ya que requeriría reformar a la Constitución.

La distinción que propone Barak es de vital importancia para definir a una restricción constitucional expresa. En primer lugar, porque en una modificación del derecho la proporcionalidad no juega papel alguno, en segundo lugar, porque la modificación implica una reducción o expansión del supuesto de hecho del derecho (el contenido de su núcleo y penumbra) y en tercer lugar porque si la modificación se realiza a partir de una disposición legal, sería inconstitucional con independencia de su proporcionalidad.

Para ilustrar lo mencionado, el jurista israelí nos indica que una modificación del derecho podría tener lugar con una reforma constitucional a través de la cual se cambia una disposición que se aplique en ese momento a toda persona, para ahora realizarla solo a quienes conformen a la ciudadanía. En contraste, una disposición legislativa que restrinja el discurso de incitación a la violencia o que restringe la publicación de materiales considerados obscenos, restringe la libertad de expresión pero no la modifica. 

Con base en lo expuesto, podemos llegar a la conclusión -con independencia de que Barak denomine a la restricción a nivel constitucional como modificación-, que estaremos ante una restricción constitucional expresa cuando se transforma el contenido del derecho al limitarlo más allá de su expresión original.

            La voz “expresa”[8], de conformidad con la Real Academia Española alude a lo que está claro, patente, especificado. Es decir, una medida restrictiva debe ser comprensible para una persona razonable que le permita guiar sus acciones futuras, a pesar de que para Barak sería extremo que una disposición se torne inconstitucional por la falta de claridad requerida.[9]

            No obstante, considero que tampoco se debe extender el ejercicio interpretativo de la restricción a un nivel que deba consultarse a un experto en Derecho. Sobre todo, porque el lenguaje claro es parte de un derecho de acceso efectivo a la justicia[10] y la Constitución debe estar redactada para sus destinatarios en un lenguaje comprensible[11], no para profesionistas intermediarios entre el Poder Constituyente y el pueblo.

            Finalmente, de la última pieza para armar, cabría distinguir entre una restricción constitucional primaria y secundaria. Barak ilumina el camino -en restricciones legales- al mencionar que las restricciones secundarias ocurren siempre que una disposición jurídica tiene efectos de irradiación al restringir, más allá de su alcance, un derecho fundamental independiente. Sin embargo, cuando ello ocurra, no debe dar lugar a un examen de proporcionalidad.[12]

            Con esa misma lógica, podemos inferir que no sería dable examinar una restricción constitucional derivada de una principal, por dos razones:

i)                Si se invalida la restricción (primaria) sujeta a escrutinio, sería ocioso evaluar la secundaria (por hacerse descansar en aquella), y,

ii)              Aun cuando resultara válida la restricción (primaria), examinar la secundaria no cambiaría el sentido de la primera (impugnada de manera directa), podría ser una restricción mínima o insustancial o bien, se estaría frente a una posible cadena interminable de restricciones secundarias, terciarias, cuaternarias, etc., que en extremo, podrían invalidar todo el texto constitucional.

Con los elementos expuestos, estimo que una aproximación a la definición de restricción constitucional expresa a los derechos humanos sería la siguiente: Disposición integrada a la Constitución por el Poder Constituyente de manera clara y precisa, que restringe de manera primaria un derecho humano para salvaguardar otro derecho o principio constitucionalmente protegido.

 

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[1] Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Procesal Constitucional con menciones honoríficas, por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Ha sido abogado postulante, auditor jurídico y escribiente en Junta Local de Conciliación y Arbitraje. En el Poder Judicial de la Federación se ha desempeñado como oficial judicial, secretario particular, actuario y secretario de tribunal de Circuito, Director de Área en la Escuela Federal de Formación Judicial así como actuario y secretario de juzgado de Distrito. Actualmente desempeña el cargo de actuario de tribunal de Circuito.

[2] Para un análisis sobre esta cuestión, ver: Normas constitucionales inconstitucionales, Otto Bachof, disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r32756.pdf

[3] Tesis emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de la Octava Época, localizable en el Semanario Judicial de la Federación, tomo V, Primera Parte, enero-junio de 1990, página 17, materia constitucional, registro digital 205882, de rubro y texto: “CONSTITUCION, TODAS SUS NORMAS TIENEN LA MISMA JERARQUIA Y NINGUNA DE ELLAS PUEDE DECLARARSE INCONSTITUCIONAL. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución de la República todos sus preceptos son de igual jerarquía y ninguno de ellos prevalece sobre los demás, por lo que no puede aceptarse que algunas de sus normas no deban observarse por ser contrarias a lo dispuesto por otras. De ahí que ninguna de sus disposiciones pueda ser considerada inconstitucional. Por otro lado, la Constitución únicamente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con los procedimientos que ella misma establece.”

[4] Silva García, Fernando, Principio pro homine vs. Restricciones constitucionales, ¿Es posible constitucionalizar el autoritarismo, México, Porrúa, p. 376.

[5] Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales (trad. Carlos Bernal Pulido), 2a. ed., España, 2007, p. 244.

[6] Alexy, Robert, Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, Perú, Palestra Editores, 2019,  p. 79.

[7] Barak, Aharon, Proporcionalidad, los derechos fundamentales y sus restricciones (trad. Gonzalo Villas Rosas), Perú, Palestra Editores, 2017, p. 127.

[8] Voz “expresa”, disponible en https://dle.rae.es/expreso

[9] Barak, Aharon, op. cit., nota 7, p. 145.

[10] Cfr. Carretero González, Cristina, Comunicación para juristas, España, 2019, Tirant Lo Blanch, p.77

[11] Háberle, Peter (2017), Tiempo y Constitución. Ámbito público y jurisdicción constitucional, (trad. de Jorge Luis León Vásquez, Lima, Palestra Ediciones, pp. 35-36.

[12] Op. cit., nota 10, p. 133.